文/ 張明楷，清華大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師。教育部長江學(xué)者特聘教授。

盜竊，是指違反被害人意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移給自己或者第三者占有。也就是說，盜竊的對象是他人占有的財物。于是，對占有的判斷就成為特別重要的問題，如果是行為人自己占有的財物或者沒有人占有的財物，就不可能成為盜竊罪的對象。你們千萬不要以為，只要是被害人心理上遺忘的財物就是刑法上的遺忘物。你們一定要知道，共同占有的時候，任何一方將財物據(jù)為己有都構(gòu)成盜竊。

01占有的一般判斷

占有必須是他人占有。刑法上的占有和民法上的占有雖有相同之處，但不完全一樣。比如，民法上承認(rèn)間接占有、占有改定、占有的繼承等，但刑法上不承認(rèn)。例如，德國有這樣的案例：媽媽和女兒一起生活，媽媽的財物當(dāng)然由媽媽占有。媽媽旅游的時候去世了，但女兒不知道媽媽去世，就將媽媽的珠寶變賣了。德國法院認(rèn)定為盜竊未遂。如果承認(rèn)占有的繼承，就不可能認(rèn)定為盜竊未遂了。刑法上的占有，是指一種對財物的事實上的支配關(guān)系。但這種事實上的支配關(guān)系，并不是一種事實的判斷，而是一種規(guī)范的判斷，也就是說要以一般人的觀念為基準(zhǔn)進(jìn)行判斷。之所以如此，與一般預(yù)防的必要性大小相關(guān)聯(lián)。當(dāng)一般人認(rèn)為這是他人占有的財物時，行為人轉(zhuǎn)移這種財物的，不法程度就高一點，一般預(yù)防的必要性就大一些；如果一般人認(rèn)為這是脫離他人占有的財物，行為人取得這種財物的，不法程度就低一些，一般預(yù)防的必要性就小一些。如果離開一般人的觀念，就會導(dǎo)致盜竊罪與侵占罪的認(rèn)定出現(xiàn)偏差。千萬不要認(rèn)為，對占有的判斷必須分兩步：第一步是事實的判斷，第二步是規(guī)范的判斷。因為第一步的事實的判斷是沒有任何意義的。比如，你買了一個新手機(jī)，宿舍同學(xué)要看一下，你就把手機(jī)遞給他看。這個時候手機(jī)在同學(xué)手上，你進(jìn)行事實判斷會得出什么結(jié)論呢？難道說，根據(jù)事實的判斷，手機(jī)由同學(xué)占有，但根據(jù)規(guī)范的判斷，手機(jī)不由同學(xué)占有，而是由你自己占有嗎？這顯然行不通。更為重要的一方面是，如果說根據(jù)事實的判斷，手機(jī)由同學(xué)占有，因而不屬于你占有了，難道又說根據(jù)規(guī)范的判斷，你占有了手機(jī)嗎？可是，這種場合的事實的判斷有什么意義呢？完全沒有意義。反過來，如果你說，根據(jù)事實的判斷，手機(jī)由你自己占有，根據(jù)規(guī)范的判斷，手機(jī)也是由你占有。這樣的事實的判斷同樣沒有意義。再反過來，如果你說，根據(jù)事實的判斷，手機(jī)由同學(xué)占有，根據(jù)規(guī)范的判斷，手機(jī)也由同學(xué)占有，不僅事實的判斷沒有意義，而且判斷結(jié)論也是錯誤的。那么，應(yīng)當(dāng)如何判斷呢？應(yīng)當(dāng)將所有的事實作為判斷資料，再按照社會的一般觀念判斷有無占有以及誰占有。將所有的事實作為判斷資料，并不意味著是一種事實的判斷。要區(qū)分判斷資料與判斷標(biāo)準(zhǔn)。將所有的事實作為判斷資料，不等于在進(jìn)行事實的判斷。關(guān)鍵是根據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)判斷案件事實。比如，前幾年一個河南人到我們小區(qū)的北門賣山藥，他把山藥一袋一袋裝好后放在一張破舊的桌子上，邊上放著一個紙盒，上面寫著“每袋10元”。然后他就騎著三輪車到清華大學(xué)的西北小區(qū)賣山藥去了。我們小區(qū)北門與西北小區(qū)的直線距離有2公里多，晚上他才回到我們小區(qū)北門。想買山藥的人就將10元錢放入紙盒內(nèi)，然后拿走一袋山藥。在這樣的場合，誰都會認(rèn)為，山藥由這個河南人占有，拿走山藥不給錢的就是盜竊。如果你先進(jìn)行事實的判斷，會是一種什么結(jié)論呢？如果你說事實的判斷的結(jié)論就是由這個河南人占有，這個結(jié)論就不是事實的判斷了。如果你說事實的判斷是這個河南人沒有占有，但規(guī)范的判斷是這個河南人占有了，這個事實的判斷就沒有意義了。所以，你只需要將所有的事實作為判斷資料，再根據(jù)社會一般觀念進(jìn)行判斷就可以了。你們對占有的判斷要反復(fù)訓(xùn)練，訓(xùn)練到任何一個案件不需要動腦子就知道財物由誰占有、誰沒有占有的程度。由于需要將所有的事實作為判斷資料，所以，外表上相似的情形，如果發(fā)生在不同的環(huán)境，結(jié)論可能就不一樣。例如，清華學(xué)生一進(jìn)食堂，就將錢包往一個空座位上一放，然后去買飯菜。誰都認(rèn)為，這個錢包仍然由學(xué)生占有，不會有人認(rèn)為這是遺忘物。但是，如果你一進(jìn)香山公園，就把錢包往一個空座位上一放，然后去了別的地方，不會有人認(rèn)為你還占有這個錢包。再比如，清華學(xué)生下課后將手提電腦放在一樓的自行車框里時，發(fā)現(xiàn)有一件東西忘在四樓的教室里了，于是直接上樓取東西，不僅沒有拿著電腦，甚至自行車也沒有鎖。在這種場合，同樣誰都認(rèn)為這個學(xué)生仍然占有著自己的自行車與電腦。但是，如果你在大街上這樣放電腦，而且還不鎖自行車，大家就會認(rèn)為這是遺忘物。

02占有的有無

日本的刑法學(xué)者通常把占有分兩大類討論：一是占有的有無，有人占有的，行為人拿走就是盜竊；二是占有的歸屬，即誰占有。我先講占有的有無的判斷。只舉一些例子，具體內(nèi)容你們看教材。我所要強(qiáng)調(diào)的是，不能把一些具體規(guī)則絕對化，一定要以社會的一般觀念為基準(zhǔn)。我們住宅里的東西都是我們占有的，這應(yīng)該沒有疑問。但這只是一般情形，比如，客人到家里來了，手上提著一個包，客人進(jìn)來后就將包放在桌子上。這個時候，這個包就由客人占有，而不可能是主人占有。即使客人與主人一起到外面散步，其間仍然將包放在主人家的桌子上，這個包也仍然由客人占有。主人家的其他人將包里的財物轉(zhuǎn)移為自己占有的，就構(gòu)成盜竊，而不是侵占。一般來說，他人土地上的財物由他人占有。比如，高爾夫球場里的球，即使是打球的人拋棄的，也由高爾夫球場的管理者占有。周永康曾經(jīng)下令把一個定性正確的案件改錯了，我當(dāng)時在最高人民檢察院掛職，但沒有辦法抵制。一個高爾夫球場內(nèi)，有一片樹林歸村里所有，但整個高爾夫球場都是有鐵絲網(wǎng)的，村里所有的樹林也在鐵絲網(wǎng)內(nèi)。有農(nóng)民弄破鐵絲網(wǎng)后到高爾夫球場內(nèi)“撿球”然后出賣。這個行為屬于盜竊是沒有問題的，因為高爾夫球場是一個相對封閉的場所，不是任何人都可以隨便進(jìn)入，既然如此，球場內(nèi)的散落在各處的球當(dāng)然由球場的管理者占有和所有。但是，由于公檢法在相關(guān)環(huán)節(jié)都出了問題，最后導(dǎo)致對被告人判得過重，引起許多人的不滿。例如，鑒定部門將其中的部分球按新球價值鑒定，導(dǎo)致盜竊數(shù)額在1萬元以上。按理說，檢察院與法院不能采信這種鑒定意見，卻采納了。一審法院原本判了緩刑，這個量刑也挺合適的。可是，檢察院認(rèn)為，當(dāng)時盜竊1萬元以上要適用“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑，于是認(rèn)為不能判處緩刑，進(jìn)而抗訴。二審法院居然改判實刑，這就導(dǎo)致當(dāng)?shù)剞r(nóng)民意見很大。后來，周永康就要求宣告無罪。其實，這是典型的盜竊，不能因為量刑不當(dāng)就改判無罪。有律師認(rèn)為，高爾夫球場里的球是打球的人拋棄的，根據(jù)先占原則，誰先撿到就由誰所有。這個說法根本不適用這種場合。在國外以及舊中國沒有任何爭議的是，散落在高爾夫球場里的球，當(dāng)然由高爾夫球場的管理者占有和所有。再比如，從香山公園的正門進(jìn)去就是一個水池，許多游客想看硬幣能否浮在水面就投幣試一試，結(jié)果都沉下去了。這個水池里的硬幣，絕不是誰先撈走就歸誰所有，當(dāng)然由香山公園管理者占有和所有。對此不應(yīng)有任何疑問。違反香山公園管理者意志撈走的，就是盜竊。你們千萬不要以為，只要是被害人心理上遺忘的財物就是刑法上的遺忘物。被害人忘記放在某個地方的財物是不是遺忘物，或者說是不是依然由被害人占有，要根據(jù)被害人離開財物的時間、距離、場所等進(jìn)行綜合判斷。如果離開的時間短暫、距離不長，還是要認(rèn)定為被害人占有。但是，任何學(xué)者都不可能提出具體的時間與距離的標(biāo)準(zhǔn)，只能通過直覺判斷。比如，日本前幾年曾經(jīng)發(fā)生這樣的案件，被害人坐在公園椅子上時，就將包放在了椅子上。后來他到另外一個椅子上和別人聊天，包還是放在原來椅子上。在附近的行為人就想著，被害人離開的時候要是忘記拿包就好了。被害人后來起身去車站，當(dāng)他在過天橋時，行為人就拿走了包。被害人到了車站才想起來忘了包，隨即回到原處，并找到了行為人。日本裁判所認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成盜竊罪，而非侵占罪。你們一定要注意的是，在這種情形下，作為判斷資料的，不是被害人到了車站的這個時間與距離，而是行為人拿包時被害人離開的時間與距離。被害人在過天橋時行為人拿走了包，這個時候只有27米的距離，而27米的距離及其離開的時間并不長，被害人回頭就可以看見自己的包，所以，仍然要評價為被害人占有。國內(nèi)也有類似的案件。被害人在一個大劇院里面的咖啡廳喝咖啡，結(jié)完賬后手機(jī)放在桌子上就離開了，等被害人走到電梯處時，行為人看到桌子上的手機(jī)就據(jù)為己有了。被害人走到大劇院外面時才想起來沒有拿手機(jī)，于是折返回來。很多學(xué)者認(rèn)為行為人的行為屬于侵占，因為被害人都已經(jīng)到大劇院外了。但是，我不贊成這種觀點。因為不能將被害人想起來的時間與距離作為判斷資料，而應(yīng)將行為人轉(zhuǎn)移手機(jī)時的時間與距離作為判斷資料。如果這樣來考慮的話，被害人當(dāng)時離開手機(jī)的時間不到1分鐘，只有十多米遠(yuǎn)。這就要認(rèn)定為被害人繼續(xù)占有自己的手機(jī)，應(yīng)該認(rèn)定行為人的行為構(gòu)成盜竊罪。財物雖然脫離了被害人占有，但轉(zhuǎn)移給第三人占有的，屬于他人占有的財物。問題是，在什么樣的場合能夠認(rèn)定轉(zhuǎn)移給第三人占有。我覺得，只要財物脫離占有的場所有管理者，且不是不特定或者多數(shù)人可以自由出入的場合，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為轉(zhuǎn)移給該場所的管理者占有。例如，前一顧客遺忘在賓館房間的財物，由賓館的管理者占有。后一顧客據(jù)為己有的，構(gòu)成盜竊罪。在國外，遺忘在賓館的財物當(dāng)然由賓館占有，其他旅客拿走的是盜竊。再如，旅客遺忘在高鐵上的財物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為由高鐵管理者占有，而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為遺忘物。因為高鐵的座位是固定的，高鐵上不僅有管理者，而且有乘警。但遺忘在普通公交車上的財物，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為遺忘物。旅客下飛機(jī)時遺忘在飛機(jī)行李架上的行李，也由相關(guān)管理者占有，而不能認(rèn)定為遺忘物?？傊?，被害人將財物遺忘在第三者的場所時，要根據(jù)第三者對場所的支配管理狀態(tài)，什么樣的人能進(jìn)入場所，財物的形狀、狀態(tài)等綜合判斷。關(guān)于死者的占有，刑法理論上存在爭議。例如，甲死亡后其身上的財物是脫離占有物還是死者占有的財物。有學(xué)者認(rèn)為是死者占有，有人認(rèn)為如果死亡不久就由死者占有，有人否認(rèn)死者的占有。我否認(rèn)死者占有。因為盜竊行為必須違反被害人的意志，而且這個意志是盜竊行為時的被害人意志。死者不可能有意志，因而不存在違反死者意志的問題?？赡苡腥藭f，轉(zhuǎn)移財物的行為違反了死者生前的意志，可是，生前的意志不是行為時的意志。況且，我們怎么知道死者生前的意志呢？其實只是解釋者自己的判斷而已。至于上述第二種觀點，即死亡不久就由死者占有的說法，比較模糊，不具有明確性。

03占有的歸屬

占有歸屬所討論的是誰占有的問題，即在被告人與被害人之間究竟誰占有。我春節(jié)期間在日本，早晨去商店買口罩時要在店外排隊。有兩個店的做法讓我想到了刑法上的占有。一個商店的做法是，商店開門后，店員在入門處給每個人發(fā)一盒口罩，顧客拿到口罩后在店內(nèi)排隊付款；另一個商店的做法是，商店在開門前，就將口罩發(fā)給排隊的人，也是每人一盒，等到商店開門后，顧客才進(jìn)入店內(nèi)付款。那么，顧客拿到口罩后，是顧客占有了口罩呢？還是仍然由商店管理者或者店員占有呢？凡是在類似這樣的場合，你們要從不同的角度去設(shè)想和判斷。比如，如果就是顧客占有，那么，顧客沒有付款就走了，就只構(gòu)成侵占，這顯然不合適。更為不合適的是，如果說是顧客占有了，那么，商店違反顧客的意志，將口罩收回的，反而構(gòu)成犯罪了。顯然，只要認(rèn)為商店違反顧客意志將口罩收回的不構(gòu)成犯罪，就只能認(rèn)定為商店管理者或者店員占有著口罩。至于第三者從顧客手中奪走口罩的，當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪。你們一定要知道，共同占有的時候，任何一方將財物據(jù)為己有都構(gòu)成盜竊。在國外，很清楚的是，當(dāng)夫妻雙方共同占有財物時，其中一方將該財物變賣據(jù)為己有的，就構(gòu)成盜竊，只不過親屬間的盜竊在處罰上有特別規(guī)定。我聽說某大學(xué)的刑法老師在課堂上舉了一個例子：一個宿舍的甲、乙兩位同學(xué)共同出資購買了一雙皮鞋，周一、周三、周五甲同學(xué)穿，周二、周四、同六由乙同學(xué)穿，星期天讓皮鞋休息。這位老師說：如果在甲穿的時候，甲把皮鞋變賣給他人，甲就是侵占，如果是乙賣了，乙就是盜竊；反之亦然。我不太贊成這個說法。我覺得這種情形屬于共同占有，甲乙在任何時候變賣皮鞋的，都屬于盜竊。所謂利用職務(wù)上便利的盜竊，其實只限于共同占有的情形。比如，國有公司的保險柜由出納與會計共同管理，出納管鑰匙，會計管密碼，兩個人一起才能打開保險柜。如果出納有一天利用自己掌管的鑰匙和偷看的密碼，拿走了保險柜里的現(xiàn)金，就屬于利用職務(wù)上便利的盜竊，因為他的這一行為侵害了會計對現(xiàn)金的占有。反之亦然。如果完全是由他人占有的財物，而不是共同占有的財物，則不可能存在利用職務(wù)上便利的盜竊。比如，公司主管財務(wù)的副總經(jīng)理，半夜進(jìn)入財務(wù)室把保險柜砸開后拿走現(xiàn)金的，就是普通盜竊。因為這一行為與他的職務(wù)沒有任何關(guān)系，或者說，這種情形不可能評價為利用了職務(wù)上便利。所以，貪污罪中的利用職務(wù)上便利的盜竊其實是很罕見的。不能因為外表上是盜竊的形式就認(rèn)定為盜竊罪。所謂存款的占有一直也有爭議。其實，存款這個詞有兩個意思，一是指存款債權(quán)，二是指存款所對應(yīng)的現(xiàn)金。我覺得，存款人僅享有存款債權(quán)，不可能占有存入銀行的相應(yīng)現(xiàn)金。一個存款人在銀行關(guān)門時從銀行盜走現(xiàn)金的，沒有疑問成立盜竊罪。銀行收取了存款人的現(xiàn)金后，現(xiàn)金就由銀行占有和所有，銀行如何使用現(xiàn)金，存款人是不可能支配的。既然存款人不可能支配，當(dāng)然就不可能占有了現(xiàn)金。有的人之所以認(rèn)為存款人占有了現(xiàn)金，是因為對有些案件的被害人的認(rèn)定存在誤解。比如，甲拾到乙的銀行卡后，到自動取款機(jī)上取走了2萬元。我不認(rèn)為機(jī)器可以被騙，這一點以后還會講到，因此認(rèn)為甲的行為構(gòu)成盜竊罪。有的人認(rèn)為，既然甲的行為構(gòu)成盜竊罪，又由于乙是被害人，所以，就要肯定甲盜竊了乙占有的現(xiàn)金。但這個說法有疑問。不可否認(rèn)的是，就盜竊有體物而言，行為人所取得的與被害人所喪失的財物必須具有完全的同一性，這就是素材的同一性。但是，現(xiàn)金明明是從銀行的自動取款機(jī)里取出來的，而不是從存款人那里取得的。另一方面，存款人損失的是債權(quán)，而不是現(xiàn)金。如果你說存款人少了2萬元現(xiàn)金，那我就會問存款人“你的2萬元現(xiàn)金是在哪里被盜的”？存款人只能回答不是2萬元現(xiàn)金被盜，而是銀行卡里少了2萬元?？墒?，銀行卡里少了2萬元，不是被告人直接轉(zhuǎn)走了，而是銀行因為現(xiàn)金減少了2萬元，于是就減少了存款人的2萬元債權(quán)。也就是說，被告人取得的是現(xiàn)金，銀行減少的或者損失的也是現(xiàn)金，這兩個現(xiàn)金完全是同一的。但銀行將損失轉(zhuǎn)嫁給存款人，于是，最終的受害人是存款人。但不能跳過中間的環(huán)節(jié)，認(rèn)為存款人是2萬元現(xiàn)金的占有者與被害人。在有上下主從關(guān)系的場合，一般由上位者占有，下位者只是占有的輔助者或者輔助占有者。比如，小商店店主雇用了一名店員賣東西，這種情形要認(rèn)定店主占有，而不是店員占有，也不是店主與店員共同占有。在這樣的場合，你們要反過來思考：如果店主拿走商品需要店員同意嗎？如果沒有征得店員同意，店主的行為構(gòu)成盜竊罪嗎？當(dāng)然不構(gòu)成。既然如此，就必須肯定商品由店主占有。但是，另一種特別情形就不一樣了。比如，店主將所有商品交給店員，交待店員最后給自己多少貨款就可以了。在這種情形下，店主就不得隨意拿走商品，如果拿走了就必然導(dǎo)致店員的財產(chǎn)損失。因此，要認(rèn)定店員占有了商品，店主拿走商品的行為就構(gòu)成盜竊罪。關(guān)于封緘物的占有，以前爭議很大，現(xiàn)在雖有爭議，但結(jié)論沒有什么區(qū)別了。首先必須承認(rèn)的是，真正的封緘物中的內(nèi)容物是由委托人占有的，這是按照社會一般觀念得出的結(jié)論。因為委托人就是不想讓受托人利用、處分內(nèi)容物，所以才封緘。你們一定要將占有這個概念與財物的利用可能性結(jié)合起來思考。既然委托人不想讓受托人打開封緘物，那么，其中的內(nèi)容物就只能由委托人占有。另一方面，不能不承認(rèn)的是，受托人的確占有了整個封緘物。這也是根據(jù)社會一般觀念得出來的結(jié)論。比如，一個箱子明明在受托人保管之中，這個箱子離開了委托人幾千公里，我們怎么可能說受托人沒有占有這個箱子呢？那么，能不能說如果受托人將包括內(nèi)容物在內(nèi)的整個箱子據(jù)為己有了就是侵占，而僅將其中的內(nèi)容物據(jù)為己有的就是盜竊呢？也不是。道理很簡單，如果是這樣的話，豈不是不法更嚴(yán)重的行為反而成立輕罪？既然將內(nèi)容物據(jù)為己有的構(gòu)成盜竊罪，將包括內(nèi)容物在內(nèi)的整個箱子據(jù)為己有的更成立盜竊罪。這是因為，當(dāng)行為人將包括內(nèi)容物在內(nèi)的整個箱子據(jù)為己有時，就侵害了委托人對內(nèi)容物的占有，當(dāng)然構(gòu)成盜竊罪。這樣的分析過程，符合我們前面講的占有的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這樣的分析結(jié)論，也符合刑法的公平正義性。問題在于什么樣的物才能評價為封緘物，這也涉及盜竊和侵占的區(qū)分。很容易打開包裝的物，當(dāng)然不是封緘物。但是，也不一定要上鎖，還是要根據(jù)社會的一般觀念判斷。根據(jù)包裝的形狀等情況，如果在一般人看來，受托人是不應(yīng)當(dāng)拆開的，就屬于封緘物。另外一個問題是，有些物品本來就是在封著的，這種物品是不是封緘物？比如，乙用紙袋裝著一瓶價值1萬元的紅酒交給甲帶給朋友丙。這瓶紅酒是封緘物嗎？一般不會評價為封緘物。按照橋爪隆教授的說法，要看把紅酒裝入酒瓶的目的是什么。如果是為了便于運輸保管等，當(dāng)然不是封緘物。所以，這個案件中的紅酒不是封緘物。如果是為了阻止受托者利用，則是封緘物。因此，如果乙將紅酒裝入小箱中并上鎖讓甲帶給朋友，則屬于封緘物。來源：刑事法庫編輯：董富鵬審核：劉磊、鄔迪菏澤市人民檢察院檢務(wù)公開，新聞信息發(fā)布660篇原創(chuàng)內(nèi)容公眾號，鼓勵一下贊完再走